公司并购、股权转让过程中的风险

来源:互联网作者:未知时间:2017-07-27 09:54:02

  在股权转让协议中,由于股权受让方不可能比转让方更了解公司的财务状况,双方信息的不对称必然给股权受让方带来风险,这样的例子比比皆是。因此,股权受让方不仅要注意财务数字反映的帐面风险,还要加强财务帐面背后隐形法律风险的防范。

  避免财务法律风险的最直接方式,是在转让协议中完善披露和保证条款。双方通常以“就本方所知”作为陈述和保证的前提条件。虽然股权受让方通常会进行尽职调查、也要求转让方进行必要的陈述与保证,但是有些债务事实上连转让方自己也不知道。对这种风险的分担,是双方关心的重点。因此,陈述与保证条款在股权转让契约上通常表示为:“该交易协议中不含有任何虚假的或者容易令人误解的信息,或删除了必要的信息。转让方所披露的所有信息和其他提交给受让方的关于该转让方及其经营、状态、资产、负债、财务状况、净收入或前景的信息在实质上都是准确完整的,其不构成对本次交易造成实质性影响。据此,股权转让方对于有关的公司文件、会计账册、营业与资产状况的报表与资料,均应保证它的真实性。如股权转让方这些陈述有错误或遗漏时,转让方应赔偿受让方或者保留解除合同的权利。”

  由于股权转让协议,从签署至股权实际交割日还存在一个过程,在这个过渡期也面临很大风险:政府核准、其他股东优先权的放弃、章程的规定等等。这一期间是双方的一个敏感的过渡时期。对受让方而言,因股权尚未正式移转,未能取得股东或者所有者的合法身份,从而无法直接参与转让方的经营;就转让方而言,其可能因为股权即将移转而降低经营意愿,从而影响公司的收益。因此为了避免双方权利义务在这段期间内发生变动,应在协议中明确规定双方当事人在此期间的权利与义务——该为双方交割日前的过渡期条款。在该过渡期内,由于公司仍然在继续经营、必然发生新的债权债务和资产的变化,原先双方基于此前的信息披露事实一定程度上会发生新的变化,如果产生实质性变化,则必然破坏双方尤其是受让方赖以交易的基础。

  在此过渡期间,双方尤其是股权受让方应尽可能地缩短过渡期的期限,尽快取得他方的同意、授权及核准;同时在股权转让协议中,应使转让方承诺在此过渡期内承担妥善经营的义务,对于重大事项还应征得受让方的书面同意,转让方应作出的承诺包括且不限于以下一些内容:

  (1)没有出现,也不存在可以合理预料到的对该转让方的经营、状况、资产、负债、业务、财务业绩或净收入有实质性不利影响的变化。

  (2)转让方所拥有的资产均是其享有产权的合法财产,没有出现过新的损失、损害或毁坏以及使用的中断。

  (3)转让方没有付出过资本支出。

  (4)转让方没有向任何他方出售过或以其他方式转让、租赁或授权占有过任何资产、没有对公司资产包括股权设置抵押、质押或留置等权利受限制的情形。

  (5)转让方没有注销或设立任何对其不利于任何应收帐款或其他债务的事项。

  (6)转让方没有向任何他方提供贷款或预付款。

  (7)不存在转让方签署的对其拥有或使用的资产受限制的合同,或转让方的权利和利益被修改或终止的合同。

  (8)转让方没有招致、设定或以其他方式受制于除转让方按照正常的经营方式在诚实交易中发生的应付帐款外的任何其他债务。

  (9)转让方没有免除任何债务或以其他方式转让或放弃任何权利或索赔。

  (10)转让方对公司的固定资产包括材料和设备已经采取所有合理的措施和必要的防范措施;保护资产清单中出售的所有权资产或者保护和维持资产清单中的转让方所有权资产的价值;所有的在主管机关登记注册的为该转让方所持有的专利、商标、服务标识和版权目前均有效。

  (11)政府授权和特许经营。转让方现在遵守,并一直遵守政府授权的所有条款和要求,不存在可以合理预料到的以下情形:(A)能直接或间接构成或导致违反、不履行或不遵守政府授权,或(B)直接或间接导致撤回、撤销、取消、终止或改变政府授权;因这些政府授权能够使该转让方以目前适当的和将来能够适当的从事该业务的经营,并且能够使该转让方以它目前拥有和使用的方式拥有并使用资产清单上的资产。

  (12)纳税。任何政府主管机构要求该转让方已经交纳的或要求该转让方应该交纳的各种税费已经由该转让方按时全部交纳。转让方不存在未决的或对其不利的要求交纳税项要求。转让方不存在由于未交纳全部的税项而产生的债务(包括利息、附加税、罚金以及相关的费用)。

  (13)员工和劳动力及其安置问题。

  其一,对于转让方现在正在从事或曾经从事过与经营业务(包括休假的和临时下岗的员工)有关活动的员工,出售方应向受让方提交:这些员工的姓名和职务、该转让方已经向收购方递交准确完整的所有员工手册、披露材料以及跟该转让方目前的或以前的员工的雇佣有关的其他材料。同时(A)转让方员工的雇佣关系如因任何原因被终止或被辞退,其不可以向这些员工支付其他利益,除非法律另有规定。(B)该转让方没有从事任何性质的不公平的劳动用工。不存在影响该转让方或他们员工的任何停工斗争、劳动争议、工会组织活动或类似活动或争议。

  其二,关于员工安置问题。转让方应负责安置和保障目前所有在职职工(包括职业病或者工伤人员)以及办理内退、病退、休养、退休职工的合法权益;转让方负责保证不大量减少或者终止任何转让方雇员的合同;转让方没有编制或采用新的任何员工福利计划;或向任何股东、董事、经理、员工或独立承包商支付过奖金、分红或类似的支付,或增加他们的工资额或报酬。

  总之,无论双方对交易的风险(包括或有债务、遗漏债务、不实披露债务等)如何进行约定或划分,无疑,股权转让过程中针对转让方的债权债务的合理预见并根据需要对其中的财务风险进行必要的规制都是极为重要的,陈述和保证条款是每个拟通过股权转让方式控制和经营公司的股东都应引起充分注意和加以慎重斟酌的。